自从美国最高院推翻“罗伊诉韦德”案，颠覆了宪政中的妇女堕胎权后，最高院受到越来越多的质疑，尤其是其一锤定音的司法解释权。《政客》杂志刊登评论，回顾三权的确立和最高院获取权力的过程后指出，当总统和国会认为大法官超越了授权时，可以制衡最高院的权力。这可能是拯救法院的最好方法。

去年12月，在“多布斯诉杰克逊妇女健康组织案”（最高法院在该案中推翻了罗伊诉韦德案）的口头辩论中，大法官索尼娅·索托马约尔指出，“有很多东西不在宪法中，包括我们一锤定音的权力。马布里诉麦迪逊案，宪法中没有提及最高法院拥有这个决定权，这在当时是完全新的。然而，法院所做的，是从宪法的结构中推理出这是宪法的意图。”

这是一个了不起的判断。索托马约尔的主要意图是论证，权力和特权的存在，不需要在宪法中明确划定。隐私权。或者更具体地说，女性终止妊娠的权利并没有出现在任何文件，亦或最高法院的司法审查权中。两者都是通过强烈的暗示而存在。

这是一个值得重新审视的观点。

在发布了一波极具争议的、在某些情况下极不受欢迎的决定之后，最近几周，最高法院已经成为联邦政府的一个令人畏惧的、也许是最可怕的分支。六名保守派大法官在法官席上享有终身任期，他们正在从根本上重塑公民身份的含义。

他们的权力似乎是绝对的，不受限制的。

我们是如何走到这一步的？

当自由派批评今天的司法行为时，他们会指出，在1803年马布里诉麦迪逊一案中，最高法院基本上把司法审查的权利揽到了自己身上，这包括宣布立法和行政行为违宪的权利。但是宪法中没有任何内容，赋予政府中唯一未经选举产生的部门以这种权力。

但同样真实的是，许多宪法的制定者和最初的支持者，打算或至少认为法院将享有这一特权。如果就像自由主义者通常认为的，背景很重要的话，那么法院确实对什么是宪法或者不是的首要仲裁者。

但这并不意味着，法院比行政和立法部门更强大。总统和国会协同行动，可以决定法院的规模和权限。他们可以宣布个别立法措施或整个议题，超出最高法审查范围。

这种情况以前也发生过，特别是在1868年，当时国会通过立法，剥夺了最高法院对与联邦人身保护令状有关的案件的管辖权。在多数判决中，首席大法官萨蒙·波特兰·蔡斯承认，法院的管辖权受到国会的限制。在过去的一个世纪里，后来的大法官也承认了这一点。

这就是制衡的精髓所在。国会或最高法院可以约束一个背信弃义的总统，就像水门事件中的情况一样，如果总统和国会认为大法官已经超出了他们的任务范围，他们可以对一个本来不受约束的法院进行审查。

1801年，即将离任的约翰·亚当斯总统，任命了一些 “午夜”法官提名人，并得到了国会的确认，目的是阻止即将上任的托马斯·杰斐逊总统。

当时即将结束其国务卿任期的约翰·马歇尔，未能向其中几位大法官递交正式委托书。当杰斐逊指示他的国务卿詹姆斯·麦迪逊扣留这些委托书，以拒绝亚当斯提名的法官席位时，这些被确认的提名人之一威廉·马布里提起诉讼。

该案被提交到高等法院。在当时担任首席大法官的马歇尔撰写的裁决中，法院认为麦迪逊扣留委任状的行为违反了法律，但也拒绝命令他纠正。同时，法院宣称有权废除其认为违宪的联邦或州法律。于是，司法审查的概念应运而生。

批评者在一点上是正确的。宪法对司法审查没有作出规定，只说，“美国的司法权应归属于一个最高法院，以及国会可不定期规定和建立的下级法院。”

但许多制定者认为，某种形式的审查是必然的。

司法审查作为一个概念在1787年就已经确立了。英国法院长期以来发布了支持或废除法律的裁决。这些裁决与几个世纪的司法评论一起，构成了英国普通法的基础。在美国，即使是在马歇尔裁决的前夕，它也肯定已经确立了。

从宪法批准到1803年，联邦和州法官至少推翻了31项法规，理由是它们违反了联邦或州宪法。这些裁决一般都得到了默许。

我们还知道，许多宪法的制定者和最有力的支持者，都预见到了最高法院在裁定法律和行动是否符合宪法方面的作用。在《联邦党人》第78号文件中，亚历山大·汉密尔顿明确表示，“”如果有人说立法机构本身就是他们自己的宪法法官……那么可以说，这不可能是自然的推定，因为它不是从宪法的任何特定条款中得来的。更合理的假设是，法院被设计为人民和立法机构之间的一个中间机构，以便后者保持在他们的权力范围内。”

汉密尔顿并不孤单。至少有12位参加费城会议的代表，肯定了司法机构在审查立法措施方面的作用，尽管他们对这项权力的解释各不相同，似乎没有任何代表强烈反对这一点。

司法审查已经是各州法院的既定做法，一些代表同意并指出了这一点。麦迪逊赞扬了罗德岛的法官，他们 “拒绝执行违宪的法律”。埃尔布里奇·格里指出，州法官经常 “将违反州宪法的法律搁置一边”。

当其他代表提议给予法官否决立法的明确权力时，格里和他的纽约同事鲁弗斯·金表示反对，指出法院“通过对宪法的阐述，包括对其合宪性作出决定的权力，将对侵犯其自身的行为有足够的制约”。

与此相反，詹姆斯·威尔逊主张，采取更多的控制措施来阻止不良法律，他指出，“法律可能是不公正的，可能是不明智的，可能是危险的，可能是破坏性的；但也不至于违宪到这个程度让法官有理由拒绝让它们生效。”

来自马里兰州的代表路德·马丁认为，“至于法律的合宪性，当法官们对相关法律持否定态度时，这一点将表露无疑”。

汉密尔顿可以说是司法审查的最强支持者，他同样写道：“对法律的解释是法院的适当和特殊的职责。事实上，宪法被法官视为，而且必须被视为基本法律。因此，他们有责任确定宪法的含义，以及立法机构的任何特定行为的含义”。

聚集在费城的代表们基本上同意，法院将作为“什么是宪法和什么不是宪法”的仲裁者。参加批准新宪法的州级会议的代表们也是同样的意见。在七个这样的会议上，代表们讨论了不少于25次的司法审查的概念。此外，在13个州中的12个州，至少有74本联邦主义小册子肯定了法院有权力废除违宪法律。

从记录中可以看出，撰写宪法的人打算让最高法院和下级联邦法院，对国会和各州的行为享有宪法规定的否决权。

但他们并不打算让这种权力不受制约或没有限制。

在美国宪法深处，最天才的部分是制衡。总统可以否决立法；国会可以推翻否决。法院可以宣布国会或总统的行为无效，而行政和立法部门享有对司法部门的制约。

宪法要求建立一个最高法院和下级联邦法院，让国会和总统来决定司法机构将采取何种形式。他们在1789年的《司法法案》中这样做了，法案设立了地区法院、巡回（或上诉）法院和一个由六人组成的最高法院。多年来，经总统批准，国会增加和减少了最高法院的法官人数，建立和改变了地区法院和巡回法院的管辖权，并调整了联邦法官的人数。

现在，众所周知，国会可以通过简单的立法，改变最高法院的规模，从而改变其组成。1937年，富兰克林·罗斯福总统，试图通过扩大法院成员来规避一个敌对的法院，自那时起，这种做法就被称为 “法院扩容”，这是一种极富争议的做法。

重要但不太被人理解的是，宪法还授予国会权力，剥夺最高法院对特定事项的管辖权。宪法第三条第2款写道。“在所有影响到大使、其他公使和领事的案件中，以及国家为当事方的案件中，最高法院应具有原始管辖权。在前面提到的所有其他案件中，最高法院在法律和事实方面都有上诉管辖权，但有例外情况，并根据国会制定的条例。”

至少有一位国父对第2条的意图很清楚。汉密尔顿写道：“从对宪法中标明的，联邦司法机构的特定权力的审查来看，它们都符合这个部门的结构所应遵循的原则，也是完善该系统所必需的。如果将这些权力中的任何一项，纳入计划后出现了一些局部的不便，那么应该记住，国家立法机构将有充分的权力做出这样的例外，并规定旨在避免或消除这些不便的条例。”

司法审查的捍卫者恰当地指出，《联邦党人》第78条证明了汉密尔顿认为宪法包含了隐含的司法审查权。但他也认为，国会可以调整法院的管辖权。

在实践中，剥夺管辖权的例子很少，其含义和范围有待商榷。但确实发生过。19世纪60年代末，联邦当局根据1867年《军事重建法》的规定，监禁了报纸编辑威廉·麦卡德尔。麦卡多以1867年的《人身保护法》为由，为自己的自由提起诉讼。

国会拒绝了大法官对此事的管辖权，法院也承认它无权采取行动。

几十年后，由罗斯福总统任命的费利克斯·弗兰克福特大法官指出，“国会不需要赋予本法院任何上诉权，它可以撤销曾经授予的上诉管辖权，甚至在案件待审时也可以这样做”。

理查德·尼克松总统安排的首席大法官沃伦·伯格同意，他写道，国会可以通过简单的立法“限制或禁止对其指令的司法审查”。

与行政和立法部门一样，司法部门特别是最高法院，在其能够行使的权力方面也受到限制。但前提是，国会和总统必须行使其权利来制约其权力。

在理论上，国会可以非常容易地通过立法，拒绝最高法院对新的投票权法案、解释隐私权（包括堕胎权）以及其他受欢迎的措施的管辖权。如果他们这样选择，国会和总统可以走得更远，将法院缩减为一个空壳，让它来裁决意义不大的小事。

当然，由于有“阻挠议事”的存在，这种结果的可能性与扩大法院成员的法案一样，也就是非常不可能。

这样做明智吗？

在一个高度党派化，和越来越不受欢迎的最高法院的世界，让国会去争夺管辖权，很难说是一个政治稳定的好办法。随着每次控制权的变化，新的国会和总统可能会推翻先例，并将法院锁定在其作为宪法仲裁者的预期角色之外。

此外，如果国会剥夺法院对州立法原则等的管辖权，可能会出现广泛的混乱。那么，是否可以留给下级法院来裁决案件？如果他们有不同意见呢？

相反，今天的法院多数人声称，其权力基本不受制约。

历史学家查尔斯·塞勒斯指出，首次主张司法审查权的首席大法官约翰·马歇尔，“在处理可能激起共和党人或民众感情的案件时，明显地谨慎小心”。他在联邦党人和共和党人之间寻求共识，以 “克制的方式运作”，并以 “宽松、悠闲的方式”进行领导，而不是切入党派之争。

他这样做，是因为他明白，法院是一个新的机构，如果失去了民众的支持，其权力就会变得无法执行，或者受到国会的限制。

归根结底，行政和立法部门有责任和特权，来鼓励司法部门更加克制和谦逊。

司法审查根植在美国政治传统中。但制衡也是如此。为了拯救最高法院，国会可能首先要缩小它的权力。