大西洋月刊琳达·格林豪斯发表评论,她认为尽管最高法院中的自由派目前已经处于绝对的少数,很难影响高院的判决,当他们仍然能够学习已故大法官金斯伯格的做法,通过有力易懂的反对意见来直接向公众传达他们的想法,借此来影响社会的变革。而目前索托马约尔大法官似乎正是这么做的。
当最高法院在10月的第一个星期一开始新任期时,人们对哪一派说话算数已经不存在疑问。由三位特朗普任命的大法官组成的五人保守派集团,在很大程度上剥夺了首席大法官约翰·罗伯茨的影响力,剩下的三位自由派也没有希望与他达成有意义的联盟。即使首席大法官站在他们一边,自由派现在能指望的最好结果,也是以5比4的比分输掉。
他们还有什么路可走,能不能以一种有所作为的方式打好一把弱牌?建立沟通桥梁值得吗还是已经到了把它们都烧掉的时候?
这些都是盘旋在这一任期开始时的问题,尤其是这个任期可能会在堕胎、宗教和第二修正案(拥枪权)上做出重大决定。
也许可以在对金斯伯格的回忆中找到一些答案,她于2020年9月去世,以惊人的速度被巴雷特取代。在她的晚年,她无力改变日益保守的高院的思想,但是金斯伯格便使用了她所拥有的工具:她的声音。她直言不讳、金句频出的反对意见,目的不仅是在她认多数派是错误的时候发声,也是为了能够塑造公众对高院行动的理解。
人们很容易忘记,这并不总是金斯伯格使用的手段。在她登上公共舞台上的大部分年头里,她毫不张扬。恰恰相反:她是一个话语不多、却用词精准的女人,她似乎满足于居于幕后。在华盛顿联邦上诉法院工作的这些年里,她因与这个法院的保守派,特别是与1986年升任最高法院大法官的安东宁·斯卡利亚的友谊而闻名,以至于当克林顿在1993年选择她来填补他第一个最高法院空缺时,许女性运动的领导人都不太信任她。
在金斯伯格被提名前几个月的一次演讲中,她强调了对话的重要性,并说,“有效的法官……努力说服,而不是说教”,而且“以温和而克制的音调说话”。
她直到很久以后才成为“臭名昭著的RBG”;畅销传记《臭名昭著的RBG:鲁思·贝德·金斯伯格的生活和时代》(Notorious RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg)于2015年问世。那时,金斯伯格已经在高院工作了22年。与其说是金斯伯格发生了变化,不如说是高院和她周围的文化发生了变化。
当然,在那些年里,高院还有其他自由派的异见者。但正是金斯伯格:一位女权主义者、祖母、铁腕的癌症幸存者,激励着女性们在万圣节为她们的小女儿穿上带有花边领的迷你司法袍。
正当她作为高院的抵抗之声出现时,进步人士开始高呼让她退休。他们希望她能及时下台,让奥巴马总统指定她的继任者,对金斯伯格未及时退休的批评,在她去世后有增无减。这些批评既是完全公平的,也是过分严厉的。金斯伯格相信希拉里会接替奥巴马,而且,她几乎比特朗普还长寿。她只需要多四个月的时间,但却没有成功。
最坏的说法也只是:她下了一个坏赌注。
可以肯定的是,如果她早点退休,这个国家将永远不会认识特朗普时代的金斯伯格,这位大法官对高院在他执政前和执政期间加速向右转的趋势用自己的方式进行抵制。她简单而生动的语言,让任何听到的美国人都能清楚地了解发生了什么。
例如,她在谢尔比县诉霍尔德一案中提出的“保护伞”异议(即2013年将《投票权法案》的核心部分切除的裁决——,成为了一个著名的表情包,代表的意义远远超过对一项裁决的反对。
她写道:“在预先许可已经起了作用,并仍在继续发挥作用以阻止歧视性变化的情况下,扔掉预先许可就像在暴风雨中扔掉你的雨伞,只因为你之前没有被淋湿。”
注:预先许可的条款要求某些州和地区(主要是执行吉姆·克劳时代种族隔离制度法律的地区)在对选举法律做出更改时,必须首先获得联邦的许可。谢尔比县的论点是,《投票权法案》中指定必须获得联邦许可的地区已经没有继续执行种族隔离时代的猖獗歧视了。
尽管在她的整个司法生涯中一直在宣扬合议制的美德,但金斯伯格现在把反对意见作为一个平台,能够绕过高院,直接与公众对话。哈佛大学的一位法学教授拉尼·吉尼耶将此称为“民主法学”,即人民的法学,以表明不仅是高院,而且社会运动也能参与到立法中。回过头来看,金斯伯格在提出异议时显然提供了当时美国所需要的东西,甚至是渴望的东西:有人以年龄、地位和痛苦所赋予的庄重感,来戳穿高院里正在发生的不公。
在她的临终前几年,金斯伯格经常与索尼娅·索托马约尔一起提出异议,而自由派集团的另外两名成员斯蒂芬·布雷耶和埃琳娜·卡根则较少提出异议。分歧不在于内容,而在于策略。布雷耶和卡根并没有放弃从深刻的分歧中找到一些适度妥协的前景,即使不是在当前的案件中,也可能在下一个案件中。金斯伯格和索托马约尔不抱有这样的希望,他们做了一个不同的事情:用没有法律学位的普通人也能理解的话语。喊出发生了什么事。
虽然金斯伯格和索托马约尔得出了同一个结论,但她们的轨迹却大不相同。当索托马约尔在2009年加入高院时,她不必担心烧毁沟通桥梁的问题。她面前根本没有桥梁(注:她是首位有色人种女性,也是首位拉丁裔大法官)。如果她想要有所作为,那就必须在高院之外的世界里找,以她的地位为杠杆,以她的“美国梦”的人生故事为筹码。
她将写一本关于她法律生涯前的畅销回忆录《我心爱的世界》,以英文和西班牙文出版,并激励那些像她一样从卑微的起点奋斗起来的年轻人。她会参加纽约时代广场新年前夜的庆祝,受邀去按降下大苹果(与新年倒数同步降下的球)的按钮。并穿上纽约洋基队的球衣,投出第一球。她会在政治节目观点(The View)中与主持人聊天,主持人称呼她为索尼娅。
这并不是说索托马约尔对高院的工作不闻不问,恰恰相反,只是她故意把自己投射到比高院更大的画布上,为她在那里的服务塑造一个不同的维度。她会说出她所看到的真相。她会放大自己的声音,如果有必要的话,她会独自一人去这么做。
索托马约尔的异议声表现得最为有力的时刻,是在她反对特朗普总统任期最后几个月里,她所谓的“加速处决狂潮”时。联邦政府已经17年没有执行过死刑,但从仲夏到拜登就职日的前四天,最高法院允许政府能够执行惊人的13次死刑。当一个死刑犯要求暂缓执行时,高院拒绝了。当下级法院批准暂缓执行时,最高法院又撤销了它。索托马约尔通常与布雷耶和卡根一起提出异议,但写在纸上的声音是她的。
最后一个案件是最令人不安的。达斯汀·希格斯因参与了马里兰州的联邦属地上的三起谋杀案而被定罪。根据《联邦死刑法》,死刑必须以判处死刑的“州所规定的方式”来执行。但马里兰州已经废除了州内的死刑法规。因此,司法部要求马里兰州的一名法官指定印第安纳州,也就是希格斯被监禁的地方,作为法规下的适当参考州。法官拒绝了,他无权下达这样的命令。接下来,司法部直接向最高法院提起诉讼,并于1月15日得到了想要的结果:命令地区法院将印第安纳州当作对希格斯判处死刑的州。这份命令没有对多数派的想法做出解释。
索托马约尔长达10页的反对意见中散发着怒火。她一开始就列举了自7月以来被处决的12名联邦囚犯的名字,这显然是对“黑人的命也是命”运动中“说出他们的名字”口号的影射。她知道,她无法改变任何同事的想法,所以计划是尽可能准确地记录高院的行为,与之相对的是,高院命令中几乎没有提供任何理由,并切断了任何公开讨论的机会。
索托马约尔写道:“在生死攸关的问题上,不可能有‘匆忙的正义,那些在这次行动中被政府处决的人应该得到本院的更多帮助。”
希格斯在第二天1月16日凌晨1点23分被处决,在特朗普最后一次登上空军一号的前四天。
多年以后,索托马约尔“处决狂潮”的反对意见可能会变得经久不衰,而不是那些没有理由的、使处决得以进行的命令。我们会更好地记住金斯伯格的“保护伞”异议,而不是多数怕派对破坏《投票权法案》的扭曲解释。
这可能只是一个小小的安慰,但异议中有一种吸引历史注意力的方式。当然,金斯伯格的朋友安东宁·斯卡利亚也相信这一点。1998年,他写道:“当历史证明法院的一项裁决是一个真正可怕的错误时,令人欣慰的是……回顾过去,至少能意识到有一些法官曾清楚地看到了危险,并有力地表达了他们的关切。”